„Sanieren oder Ausscheiden“ - Aktuelle Entscheidungen

Zugleich Besprechung von

OLG München, Urteil vom 12.12.2013 – 24 U 348/13

LG Berlin, Urteil vom 27.02.2014 – 19 O 690/13
LG Berlin, Urteil vom 10.04.2013 – 23 O 539/11
LG Berlin, Urteil vom 22.01.2014 – 3 O 24/13

Von Rechtsanwalt Dr. Sven Keusch, LL.M., Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Der Beitrag beleuchtet aktuelle Gerichtsentscheidungen zum Themenkomplex „Sanieren oder Ausscheiden“ und geht am Rande auf weitere Argumente ein, die deutlich die Grenzen der Anwendbarkeit der Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung BGH II ZR 240/08 und somit der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht aufzeigen.

I. Einleitung:
Eine Vielzahl von (Immobilien-) Fonds in der Rechtsform der (Publikums-) GbR geraten und gerieten in wirtschaftliche Schwierigkeiten und von Seiten der Geschäftsbesorger stellt€ sich dann die Frage, wie der Gesellschaft neues Kapital zugeführt werden kann. In vielen Fällen wurde und wird dann eine Sanierung angelehnt an Prinzip „Sanieren oder Ausscheiden“ umgesetzt. Dabei werden Beschlussvorlagen zur Abstimmung durch die Gesellschafter gestellt, die vorsehen, dass jeder Gesellschafter entweder einen Sanierungsbeitrag zu bezahlen oder zwangsweise aus der Gesellschaft auszuscheiden und einen Auseinandersetzungsfehlbetrag zu bezahlen hat. Gestützt wird dieses Vorgehen auf die Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung des BGH II ZR 240/08 (BGH NJW 2010, 65 ff.), die unter dem Schlagwort „Sanieren oder Ausscheiden“ berühmt wurde.

Die Gesellschafter, die an den jeweiligen Sanierungen nicht teilnehmen werden sodann von den Gesellschaften als ausgeschieden betrachtet und auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages in Anspruch genommen. Derartige Fälle beschäftigen derzeit in großer Zahl die Gerichte. Aktuelle Gerichtsentscheidungen hierzu werden nachfolgend untersucht und um einige weitere Aspekte gerade auch zur Rechtsprechung des BGH ergänzt.

Die Fragen nach der Richtigkeit der Annahme einer Sanierungsbedürftigkeit und/oder –fähigkeit sowie Fragen nach der Richtigkeit der geforderten Auseinandersetzungsfehlbeträge, nicht nur dem Grunde sondern auch der Höhe nach, sind durchaus auch bedeutend, würden den Rahmen dieses Beitrages aber sprengen und bleiben daher außen vor.

II. Aktuelle Gerichtsentscheidungen:
Den Sachverhalten der nachfolgend behandelten Gerichtsentscheidungen ist gemein, dass es sich um Immobilienfondsgesellschaften in der Rechtsform der GbR handelt, die im (sozialen) Wohnungsbau in Berlin investiert sind. Die Satzungen sind im Wesentlichen identisch und beinhalten insbesondere keine antizipierte Zustimmung der Gesellschafter für ein zwangsweises Ausscheiden. Sie enthalten zudem allesamt keine wirksamen Regelungen für Nachschüsse während der Bewirtschaftungsphase, da die entsprechenden Klauseln mangels Bestimmtheit nichtig sind (Siehe zur Frage der Bestimmtheit von Nachschussregelungen bspw.: Palandt, BGB, 2014, 73. Aufl., § 707, Rn. 3 mwN.; BeckOK, BGB, § 707, Rn. 4 mwN.; BGH NJW-RR 2005, 1347 ff.; BGH NJW-RR 2009, 1264 ff.; BGH NJW-RR 2006, 827 ff.; BGH NJW-RR 2006, 829 ff.). Lediglich für die Investitionsphase ist jeweils eine wirksame Nachschussregelung enthalten. Dort ist eine Kapitalerhöhung um maximal 10 % vorgesehen. Zudem ist geregelt, dass sich kein Gesellschafter hieran beteiligen muss, er bei Nichtbeteiligung Gesellschafter bleibt und sich allenfalls seine Beteiligungsquote entsprechend verwässert. Die jeweils streitgegenständliche vermeintliche wirtschaftliche Schieflage aller Gesellschaften ergab sich erst in der Bewirtschaftungsphase.

Schließlich hat keiner der in Anspruch genommenen Gesellschafter den Sanierungsbeschlüssen zugestimmt und an der jeweiligen Sanierung mitgewirkt.

1. OLG München, Urteil vom 12.12.2013 – 24 U 348/13 und LG Berlin, Urteil vom 27.02.2014 – 19 O 690/13

a) Sachverhalt
Ergänzend zur Vorbemerkung ist noch zu festzuhalten, dass der Beklagte einwendet, dass die Voraussetzungen von „Sanieren oder Ausscheiden“ gar nicht erfüllt seien. Zudem stehe die Entscheidung des BGH vom 25.01.2011 (II ZR 122/09, BGH NJW 2011, 1667 ff.) entgegen. Überdies begründe die streitgegenständliche Satzung einen Vertrauensschutz auch zugunsten des Beklagten, so dass dieser nicht damit rechnen muss, Zahlungen zu leisten, die den vereinbarten Beteiligungsbetrag übersteigen.

Die Klage der Publikums-GbR wurde in der ersten (LG Memmingen, Urteil vom 20.12.2012 – 34 O 1324/12) und in der zweiten Instanz abgewiesen.

b) Wesentliche Aussagen des OLG München
Nach Ansicht des OLG München ist der Gesellschafterbeschluss zumindest gegenüber dem Beklagten insoweit unwirksam, als durch ihn das zwangsweise Ausscheiden des Beklagten aus der GbR bestimmt wurde. Der Beklagte ist somit weiter Gesellschafter der GbR und schuldet daher auch keinen Auseinandersetzungsfehlbetrag.

Unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH (BGHZ 183, 1 ff.; BGH WM 2011, 885 ff.) stellt das OLG München fest, dass der Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, entweder durch antizipierte Zustimmung im Gesellschaftsvertrag oder durch Zustimmung zu einem Beschluss, erfolgen kann. Beides liege streitgegenständlich nicht vor.

Im Gesellschaftsvertrag war keine solche Regelung vorgesehen. Dem Sanierungsbeschluss hatte der Beklagte nicht zugestimmt. Eine Treuepflicht zur Zustimmung habe ebenfalls nicht bestanden. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 25.01.2011 (II ZR 122/09, BGH NJW 2011, 1667 ff.) stellt das Berufungsgericht klar, dass nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen die Treuepflicht die Zustimmung zu einem die Gesellschafterstellung aufhebenden Gesellschafterbeschluss gebiete. Grundlage solcher Treuepflicht kann stets nur die aus dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein, welche sich aus dem Gesellschaftsvertrag speist.

Da die Nachschussregelung für die Betriebsphase im Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 1 AVB) für alle Beteiligten erkennbar wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam ist, vermag diese nach Ansicht des OLG München keine berechtigte Erwartungshaltung zu begründen, dass ein Gesellschafter in einer finanziellen Schieflage der Gesellschaft weiteres Risiko auf sich nehme. Die einzige wirksame Nachschussregelung in der streitgegenständlichen Satzung wiederum betrifft nur die Investitionsphase (§ 4 AVB, siehe hierzu oben). Sowohl die Schließung der Regelungslücke für die Betriebsphase durch Übertragung der wirksamen Klausel der Investitionsphase auf die Betriebsphase (ergänzende Vertragsauslegung), als auch die Schließung der Regelungslücke durch Anwendung des § 707 BGB ergäbe ebenfalls keine berechtigte Erwartungshaltung, dass ein Gesellschafter in einer wirtschaftlichen Schieflage weitere Beiträge leiste. Die Argumentation der Klägerin, dass der Anwendungsbereich des § 707 BGB gar nicht eröffnet sei, da jeder Gesellschafter die freie Wahl der Beteiligung an der Sanierung oder des Ausscheidens gehabt habe, vermochte das Gericht nicht zu überzeugen. Es handle sich nur um eine scheinbare Freiwilligkeit, denn die Wahl besteht zwischen Bezahlen und vollständigem Verlust der Gesellschafterstellung.

c) Anmerkung
Das Gericht hat mit guten Argumenten die Zahlungsklage der GbR abgewiesen. Stets orientiert an der Rechtsprechung des BGH hat es Grenzen einer etwaigen Treuepflicht herausgearbeitet. Zutreffend hat es auch betont, dass es stets auf die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls ankommt. Im streitgegenständlichen Fall gestattete schon die Satzung der GbR keine Erwartungshaltung der Gesellschafter, dass ein Mitgesellschafter an einer Kapitalerhöhung mitzuwirken habe oder ansonsten zwangsweise ausgeschlossen werden könne.

Der BGH selbst hat in seiner Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ ausgeführt, dass es sich hierbei um eine Ausnahme im Einzelfall handle. Auch Goette weist in seiner Anmerkung zu der referenzierten Entscheidung des BGH auf wesentliche Besonderheiten hin und stellt klar, dass „bei anderer Fallgestaltung die Antwort natürlich anders ausfallen kann“ (Goette GWR 2010, 1 ff.). Überdies stellt die Entscheidung des BGH vom 25.01.2011 (II ZR 122/09, BGH NJW 2011, 1667 ff.) eine „Abgrenzungsentscheidung“ (Schäfer in Früh/Philipp/Paul, Stärkung des Anlegerschutzes. Neuer Rechtsrahmen für Sanierungen. (Bankrechtstag 2011), 2011, S. 81 ff.) dar, an der sich nun auch das OLG München orientierte.

Richtig erkennt das OLG München auch, dass die „Wahl“ der Gesellschafter nur eine scheinbare Freiwilligkeit darstellt (Von Wiedemann auch als „Wahlzwang“ bezeichnet: Wiedemann in FS Hommelhoff, 2012, S. 1337 ff.). In jedem Fall sind erhebliche Beträge zu bezahlen und in einem der beiden Fälle kommt noch der Verlust der Gesellschafterstellung hinzu. Berücksichtigt man hierbei überdies, dass eine Teilnahme an einer Sanierung oftmals nicht nur am Wollen sondern auch am Können scheitert, wird deutlich, dass das OLG München mit seiner Einschätzung richtig liegt.

In einem vergleichbaren Fall wies das LG Berlin (Urteil vom 27.02.2014 - 19 O 690/12) ebenfalls eine entsprechende Klage einer anderen Publikums-GbR auf Zahlung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages gegen einen vermeintlich ausgeschiedenen Gesellschafter unter wörtlicher Bezugnahme auf die hier behandelte Entscheidung des OLG München ab.

2. LG Berlin, Urteil vom 10.04.2013 – 23 O 539/11

a) Sachverhalt
In diesem Fall handelt es sich um dieselbe Publikums-GbR mit der sich auch das OLG München in der zuvor behandelten Entscheidung zu befassen hatte. Es kann daher auf die bisherigen Ausführungen verwiesen werden. Konkret hatten Gesellschafter auf Feststellung geklagt, dass sie nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden sind, weil die Sanierungsbeschlüsse zumindest ihnen gegenüber unwirksam sind. Die Gesellschaft hatte Widerklage auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages erhoben.

Der Feststellungsklage wurde entsprochen und die Widerklage wurde abgewiesen.

b) Wesentliche Aussagen des LG Berlin
Das LG Berlin ließ es offen, ob bereits die fehlende Zahlungsunfähigkeit zum Sanierungszeitpunkt eine ohnehin nur ausnahmsweise gegebene Zustimmungspflicht zur Sanierung auf Grund Treuepflicht entfallen lässt. Nach Ansicht des LG Berlin sind bereits die vom BGH in der Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ postulierten Kriterien dahingehend zu erweitern, dass eine Zustimmungspflicht auch dann nicht besteht, „wenn die Fondsgesellschaft die gegebenen Möglichkeiten einer nahchaltigen Sanierung unter Beibehaltung der Gesellschafterstellung nicht sanierungsbereiter Gesellschafter außer Betracht lässt“.

Weiter führt das Gericht aus: „Denn der Bundesgerichtshof (…) bewertet nach Ansicht der Kammer zum Einen zu stark das Interesse der zahlungsbereiten Gesellschafter am Ausschluss derjenigen Gesellschafter, die sich an der Sanierung nicht beteiligen wollen oder können, und verliert dabei den Ausgangspunkt der Überlegung aus dem Auge: Nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag ist es der Merheit der Gesellschafter eben nicht möglich, andere Gesellschafter wegen Nichtzahlung von Sanierungsbeiträgen auszuschließen. Bei der Abwägung im Rahmen der gesellschafterlichen Treupflicht kann es deshalb – wie der Bundesgerichtshof in Rn. 23 seiner vorzitierten Entscheidung auch zutreffend ausführt – nur darum gehen, ob schützenswerte Belange des ggfs. auszuschließenden Gesellschafters dem Ausschluss entgegenstehen und nicht – jedenfalls nicht vorrangig – darum, ob der Mehrheit der Gesellschafter die Fortsetzung mit dem betreffenden Gesellschafter als wirtschaftlich vorteilhaft empfindet. Hinzu kommen außerdem zwei weitere Aspekte: Erstens werden die einem Sanierungsmodell nach dem Schema „Sanieren oder Ausscheiden“ nicht zustimmenden Gesellschafter von ihren Mitgesellschaftern regelmäßig als „Trittbettfahrer“, also als Zahlungsunwillige bezeichnet. Dabei wird jedoch nicht ausreichend in Betracht gezogen, dass mancher Gesellschafter tatsächlich gar nicht zahlungsunwillig, sondern lediglich nicht zahlungsfähig sein mag, zumal es bei Sanierungsbeiträgen der hier in Rede stehenden Art um Zahlungspflichten von erheblicher Größenordnung geht. Hinter der Verweigerung der Zustimmung zum Modell „Sanieren oder Ausscheiden“ muss also nicht zwangsläufig ein schikanöser Ansatz stecken. Zweitens darf nicht außer Betracht gelassen werden, dass das Modell „Sanieren oder Ausscheiden“ regelmäßig dazu führt, dass die aus der Gesellschaft herausgedrängten Gesellschafter gemäß § 739 BGB einen Überschuldungsausgleich leisten müssen, der betragsmäßig deutlich höher liegt als der Sanierungsbeitrag der zwahlungswilligen und –fähigen Gesellschafter. Auf diese Art sind die ausgeschlossenen Gesellschafter verpflichtet als „unfreiwillige Sanierungshelfer“ zur Entschuldung der Gesellschaft beizutragen, und das ohne jede Möglichkeit der Teilnahme an einem eventuellen Sanierungserfolg (…)“

Nach Ansicht des LG Berlin ist daher ein Vorgehen im Sinne von „Sanieren oder Ausscheiden“ schon dann unzulässig, wenn ein ebenso wirksames Sanierungsmodell zur Verfügung steht, das nicht zu einem Zwangsausschluss einzelner Gesellschafter führt. Im konkreten Fall führte das Gericht die Sanierungsalternative „Sanierungsgesellschaft“ an.

c) Anmerkung
Tatsächlich werden und wurden eine Vielzahl anderer, ähnlich bzw. gleich gelagerter geschlossener Immobilienfonds nach dem Konzept der Sanierungsgesellschaft erfolgreich saniert. Hierbei gründen sanierungswillige Gesellschafter eine Sanierungsgesellschaft und leisten als Gesellschaftereinlage einen quotalen, teilweise überquotalen Sanierungsbeitrag. Die Sanierungsgesellschaft löst hiermit einen Teil der Darlehen der Immobilienfondsgesellschaft bei den darlehensgewährenden Banken ab. Die Gesellschafter der Sanierungsgesellschaft werden entsprechend von ihrer persönlichen Haftung befreit und erwerben ggf. Ansprüche aus abgetretenem Recht gegen jene Gesellschafter, die nicht an der Sanierung mitgewirkt haben. Kein Gesellschafter wird bei diesem Vorgehen zur Mitwirkung an der Sanierung gezwungen, kein Gesellschafter wird hierbei zwangsweise aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Im Ergebnis handelt es sich tatsächlich um eine gegenüber „Sanieren oder Ausscheiden“ in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mildere Alternative.

Denkbar wären aber zudem auch andere Sanierungsalternativen, die ebenfalls milder sind. Zu nennen sind hierbei bspw. das Unterdeckungsmodell, die Sanierung mittels Gesellschafterdarlehen oder der reine Kapitalmaßnahmen (Kapitalerhöhung mit oder ohne vorheriger Kapitalherabsetzung).

Nach der Ansicht von Schäfer hat die Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ für den Fall der sanierungsbedürftigen Gesellschaft, die nicht zahlungsunfähig und überschuldet ist ohnehin keine Bedeutung (Schäfer aaO.). In diesem Fall hat ein Gesellschafter allenfalls die Verwässerung seiner Anteile hinzunehmen. „Alleine der Krisenfall rechtfertigt es nicht die Gesellschafter für verpflichtet anzusehen, entweder zur Sanierung beizutragen oder aus der Gesellschaft auszuscheiden.“ (Schäfer aaO.). Vorliegend lag keine Zahlungsunfähigkeit vor. Die Überschuldung wäre ungenügend, da sie für eine Personengesellschaft keinen Insolvenzgrund darstellt (vgl. § 19 I InsO) und sich anders als bei Kapitalgesellschaften eine bilanzielle Überschuldung in der Regel schon deshalb nicht ergibt, da diese durch die negativen Kapitalkonten der Gesellschafter aufgefangen werden (FK-InsO, 7. Aufl., 2013, § 19, Rn. 17). Ein Kapitalschnitt würde zudem, erachtet man dies überhaupt für nötig, zu einer mehr als ausreichenden Gerechtigkeit unter den Gesellschaftern führen. Durch den Kapitalschnitt wird ein Vermögenstransfer zu Gunsten der nicht an der Sanierung teilnehmenden Gesellschafter vermieden und die neuen Beteiligungsquoten bilden exakt die Beiträge zur Sanierung ab (MüKo, BGB, 2013, 6. Aufl., § 707, Rn. 10; Ulmer/Schäfer, GbR und Partnerschaftsgesellschaft, 2013, 6. Aufl., § 707 BGB, Rn. 10; Wiedemann aaO.; Schäfer aaO.).

3. LG Berlin, Urteil vom 22.01.2014 – 3 O 24/13

a) Sachverhalt
Das LG Berlin hat eine weitere Klage einer Immobilienfonds-GbR auf Zahlung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages gegen einen vermeintlich ausgeschiedenen Gesellschafter abgewiesen. Auch wenn es sich um eine andere Gesellschaft handelt als in den zuvor behandelten Entscheidungen, so sind die Sachverhalte und die Satzungen soweit vergleichbar, weshalb auf obige Ausführungen, insbesondere auch zu den (unwirksamen) Nachschussregelungen der Satzungen, verwiesen werden darf.

b) Wesentliche Aussagen des LG Berlin
Das Gericht führte zur Urteilsbegründung unter anderem aus, dass es dahinstehen kann, ob die dem Sanierungskonzept zugrunde liegenden Annahmen tatsächlich zutreffend und die jeweiligen Forderungen und Haftungsrisiken rechtlich richtig bewertet sind, weil die Zumutbarkeit der Zustimmung des Beklagten, die Zahlen der Klägerin als zutreffend unterstellt, aus anderen Gründen entfällt. Maßgeblich für das Gericht sind insoweit zwei Erwägungen:

„aa) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass der Gesellschaftsvertrag der Klägerin in § 4 Abs. 5 GV die Möglichkeit vorsieht, dass ein Gesellschafter, der an einer Beitragserhöhung nicht mitwirkt, bei entsprechend reduzierter Beteiligungsquote in der Gesellschaft verbleibt. Dies sich zwar ausdrücklich auf den hier nicht vorliegenden Fall einer Erhöhung zur Finanzierung des Investitionsvorhabens, d. h. auf den Finanzbedarf, der längstens bis zur Bezugsfertigkeit der Wohnungen entsteht. Die hier in Rede stehende Konstellation wird durch diese Regelung nicht erfasst. Die Gründungsgesellschafter haben durch diese Regelung aber zum Ausdruck gebracht, dass sie den Verbleib in der Gesellschaft bei sog. „Verwässerung“ des Anteils als eine zumutbare Option für den Fall der Beitragserhöhung ansehen, die neben der Möglichkeit eines Ausschlusses steht. Auf den Anlass der Beitragserhöhung kommt es danach nicht mehr entscheidend an. Jedenfalls war nicht das Vertrauen der Gesellschafter bzw. der neu beitretenden Gesellschafter gerechtfertigt, dass jede Nichtbeteiligung an einer Kapitalerhöhung zwangsweise das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge hat (zu diesem Gesichtspunkt BGH NZG 2011, 510, Rn. 21 ff.).“

Ferner stellt das Gericht unter Gliederungspunkt bb) fest, dass „die Gläubiger der Gesellschaft keinen ernsthaft ins Gewicht fallenden Anteil an der Sanierung erbracht haben. Diesem Gesichtspunkt kommt bei der Abwägung besondere Bedeutung zu, weil den sanierungswilligen Gesellschaftern die Möglichkeit erhalten bleiben soll, die Vorteile aus einer Beteiligung der Gläubiger für die Gesellschaft zu sichern (BGH NZG 2009, 1347, Rn. 27, 33).“.

Weiter führt das LG Berlin aus: „Selbst wenn die Pflicht zur Leistung von Nachschüssen und die Erhöhung des Gesellschaftskapitals konstruktiv zu trennen sind und rechtlich jeweils eigenen Regeln unterliegen (BGH, aaO., Rn. 21), kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die getroffene Regelung letztlich wirtschaftlich zu demselben Ergebnis führen sollte wie eine – in § 3 GV zwar vorgesehene, mangels Bestimmtheit von Umfang und Ausmaß aber unwirksame (z. B. BGH NJW-RR 2006, 827, Rn. 19 mwN.) – Verpflichtung zur Leistung eines Nachschusses. Die besonderen Voraussetzungen, die ausnahmsweise zur Zumutbarkeit des Ausscheidens führen, können daher im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden.“.

„Jedenfalls im Zusammenwirken der zu aa) und bb) genannten Gründe war der Beklagte daher nicht gehalten, dem Beschluss vom 9. April 2011 und dem nachfolgenden Umlaufbeschluss zuzustimmen. Dies kann auch nicht allgemein mit der Erwägung gerechtfertigt werden, dass den nicht an der Sanierung beteiligten Gesellschaftern dann auch keine Vorteile aus der Sanierung zufließen sollen (hierzu BGH NZG 2009, 1347, Rn. 31). Dies gilt, wie gezeigt, gerade nicht generell, vielmehr ist die Zumutbarkeit konkret festzustellen.“.

c) Anmerkung
Richtigerweise erkennt das LG Berlin sowohl die nötige Abwägung hinsichtlich der etwaigen Vertrauenstatbestände als auch die Entwicklung in der Rechtsprechung des BGH selbst nach der Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“, wie der Verweis auf die Entscheidung vom 25. Januar 2011 zeigt. Ausgehend von der konkreten Satzung über die konkreten Umstände des Falles zeigt das Gericht auf, dass weder seitens der Sanierer eine berechtigte Erwartungshaltung begründet ist, dass ein Gesellschafter seinem zwangsweisen Ausschluss zustimmen müsste, noch ist es einem Gesellschafter generell in der konkreten Fallgestaltung zumutbar zwangsweise ausgeschlossen zu werden.

III. Weitere wesentliche Aspekte:
Die behandelten Entscheidungen sind vielfältig in ihren Begründungen. Gemein ist ihnen aber, dass eine konkrete Auseinandersetzung mit dem Einzelfall notwendig ist und eine dezidierte Abwägung der Zumutbarkeit zu erfolgen hat.

Der BGH selbst hat die Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ als Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung bezeichnet und diese zudem in der Folge weiter eingeschränkt (BGH NJW 2011, 1667 ff.).

In seiner Entscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ setzt sich der BGH mit ganz konkreten Besonderheiten des Einzelfalles auseinander. Konkret war die Gesellschaft schon zahlungsunfähig, die Gläubiger erließen nur im Fall einer Sanierung substantielle Forderungen (etwa ein Drittel der Verbindlichkeiten), die Haftung des § 735 BGB war weder im Innen- noch im Außenverhältnis beschränkt und das zwangsweise Ausscheiden derjenigen, die nicht an der Sanierung mitwirken und die Zahlung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages durch diese war konzeptionsbedingt für das Gelingen der Sanierung notwendig (siehe hierzu auch Goette aaO.). Diese Voraussetzungen sind in der Tat besonders und werden nur im Einzelfall vorliegen, zumeist aber eben nicht. Es liegt im Übrigen schon nahe das Vorliegen genau dieser besonderen Umstände im Einzelfall vorauszusetzen, um ausnahmsweise eine Ausnahme von der Regel anzunehmen, dass eine Sanierung nach dem Prinzip „Sanieren oder Ausscheiden“ grundsätzlich unzulässig ist, da sich der BGH konkret auf diese Umstände bezog und diese besonderen Umstände in ihrer Gesamtschau auch gewichtig und selten sind.

Aber selbst wenn man der Ansicht folgen würde, dass es nicht dieser konkreten Besonderheiten bedarf, so bedarf es aber doch sonstiger besonderer Umstände im Einzelfall, ansonsten würde die Ausnahme zur Regel.

Oftmals aber meinen diejenigen, die eine Sanierung im Sinne von „Sanieren oder Ausscheiden“ initiieren wollen, dass es ausreiche, wenn

  • die Sanierung einer Gesellschaft möglich sei,
  • der Gesellschafter die Wahl habe, ob er sich an der Sanierung beteilige,
  • die Sanierung nicht von vorneherein sinnlos sei,
  • der Verbleib der nicht sanierungswilligen Gesellschafter in der Gesellschaft den „Sanierern“ nicht zumutbar sei und
  • die ausscheidenden Gesellschafter nicht mehr zahlen müssten als bei der Liquidation der Gesellschaft,

um eine Ausnahme im Einzelfall anzunehmen und somit eine Sanierung nach dem grundsätzlich unzulässigen Prinzip „Sanieren oder Ausscheiden“ umzusetzen.

Dies ist falsch, denn es bedarf weit mehr Besonderheiten im Einzelfall um eine Ausnahme von der Regel zu begründen. Vorstehende Voraussetzungen würden das Regel-Ausnahme-Prinzip umkehren, denn sie können praktisch immer erfüllt werden.

  • Die Sanierung einer Gesellschaft ist mit genug Geld immer möglich. Es ist somit offensichtlich, dass die reine Möglichkeit einer etwaigen Sanierung kein stichhaltiges Argument sein kann, um im Einzelfall ausnahmsweise von Gesetz und Rechtsprechung abzuweichen.
  • Die „Wahl“ im Rahmen des Sanierungskonzepts ist keine, wie auch das OLG München deutlich aufgezeigt hat. Zudem kann es kein Kriterium sein, dass man die „Wahl“ hat etwas nicht zu tun, was man von Gesetzes wegen (§ 707 BGB) schon nicht muss.
  • Nachweise für die Unzumutbarkeit des Verbleibs aller Gesellschafter in der Gesellschaft wären im Einzelfall durch die Gesellschaft zu führen. Die Teilnahme und Nicht-Teilnahme an der Sanierung ist systemimmanent (ebenso bei der Kapitalmaßnahme, bei der allenfalls eine Verwässerung hinzunehmen ist). Es wäre daher ein unzulässiger Zirkelschluss anzunehmen, dass schon der Umstand, dass einzelne Gesellschafter an der Sanierung mitgewirkt haben es diesen unzumutbar mache, dass die übrigen Gesellschafter in der Gesellschaft verbleiben.

Ob ein ausscheidender Gesellschafter nicht tatsächlich mehr bezahlt als im Falle der Liquidation wäre im Einzelfall ebenfalls von der Gesellschaft zu beweisen. Darüber hinaus ließe sich stets eine Auseinandersetzungsbilanz konstruieren, die hinter den vermeintlichen Haftungsbeträgen aus einem konstruierten Liquidationsszenario zurückbleibt. Aber ohnehin kann es beim Eingriff in ein Kernrecht und bei der Entziehung eines grundsätzlich unentziehbaren Rechts nicht allein darauf ankommen, dass der Betroffene nicht schlechter steht als im Falle einer Liquidation bei gleichzeitigem Fortbestand der Gesellschaft ohne ihn.

Generell wird überdies allenfalls akzeptiert ausgeschiedene Gesellschafter nicht an Wertsteigerungen partizipieren zu lassen. Über die Geltendmachung eines fiktiven Auseinandersetzungsfehlbetrages werden sie aber indirekt doch zu Sanierungsbeiträgen gezwungen (Ulmer/Schäfer, aaO., § 707 BGB, Rn. 11; MüKo, aaO., § 707, Rn. 10; Schäfer aaO., S. 89 ff. mwN.). Daher ist eine Klausel, die dem ausscheidenden Gesellschafter einen Auseinandersetzungsfehlbetrag auferlegen soll undurchsetzbar. An ihre Stelle tritt allenfalls eine ersatzweise Regelung, bei der ein fiktiver Fehlbetrag in Ansatz gebracht wird. Dieser geforderte Betrag muss deutlich niedriger sein als der Sanierungsbeitrag der Gesellschafter (Ulmer/Schäfer, aaO., § 707 BGB, Rn. 11; MüKo, aaO., § 707, Rn. 10; Schäfer aaO., S. 89 ff. mwN.; Schäfer in: FS Ganter, 2010, 33 ff.). Auch wäre das Sanierungskonzept und dessen Auswirkungen im Rahmen der Auseinandersetzungsbilanz zu Gunsten der ausscheidenden Gesellschafter zu berücksichtigen, diese sollen schließlich selbst einen (erheblichen) Beitrag für die Gesellschaft leisten, sind von der Partizipation an den positiven Auswirkungen aber ausgeschlossen (Schäfer in FS Ganter, 2010, 33 ff.).

Im Übrigen kann die Krise der Gesellschaft selbst denklogischerweise immer nur Ausgangspunkt der Diskussion und nicht Kriterium zur Annahme einer Ausnahme von der Regel sein.

Unzulässig wäre es auch zu argumentieren, dass Druck auf die Gesellschafter ausgeübt werden muss, damit diese einem Sanierungsvorhaben zustimmen und dabei mitwirken und daher „Sanieren oder Ausscheiden“ ausnahmsweise anwendbar sein soll. Es würde damit offenkundig, dass eben keine freiwillige Wahl der Gesellschafter gegeben ist. Zudem könnte dieses Argument von geneigter Seite immer angeführt werden, was abermals die Ausnahme zur Regel machen würde. Schließlich müssen die Fakten für sich ausreichen. Wenn die Faktenlage die Gesellschafter nicht zu bewegen vermag einen Sanierungsbeitrag zu leisten, dann ist dies zu akzeptieren.

Es ist jeweils für jeden Einzelfall gesondert abzuwägen. Die Einzelfall- und Ausnahmeentscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ darf nicht leichtfertig verallgemeinernd auf andere Fälle übertragen werden (BeckOK, aaO., § 707, Rn. 10; Goette aaO.; Weber DStR 2010, 702, 707).

Bei der Interessenabwägung sind insbesondere auch die einschneidenden Rechtsfolgen für die ausscheidenden Gesellschafter zu berücksichtigen (K. Schmidt JZ 2010, 125, 128 f.).

Schließlich wird auch aus der „Abgrenzungsentscheidung“ des BGH (BGH NJW 2011, 1667 ff.) überdies deutlich, dass „Sanieren oder Ausscheiden“ eine Ausnahme ist und ein Einzelfall mit besonderen Voraussetzungen war. Insbesondere auch bei entsprechender Satzungskonstellation dürfen die sanierungswilligen Gesellschafter nicht erwarten, dass sich jeder Gesellschafter an der Sanierung beteilige (Schneider NZG 2011, 575 ff.). Hervorzuheben ist bei dieser „Abgrenzungsentscheidung“ des BGH zudem, dass dieser einen Verbleib der nicht sanierenden Gesellschafter in der Gesellschaft bejahte, obwohl im Rahmen der Sanierung keine Kapitalherabsetzung durchgeführt worden war, somit nur eine geringfügige Verwässerung der Gesellschaftsanteile der nicht sanierenden Gesellschafter eingetreten ist (siehe hierzu auch Schneider aaO.).

Wegen der immanenten Grenzen der Zustimmungspflicht kraft Treuepflicht ist sehr wohl ein Fortbestand der Mitgliedschaft trotz Zahlungsunwilligkeit (oder –unfähigkeit) zu bejahen. Die Treuepflicht verlangt nämlich auch in einer schweren Krise der Gesellschaft nicht, dass der Gesellschafter Beschlüssen zustimmt, die zu seinem Nachteil von der Regelung abweichen, die der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag vorsah (Reif/Röck LMK 2011, 318015).

IV. Schlussbemerkung:
Für die Praxis bedeutet dies, dass stets auf die konkreten Besonderheiten des Einzelfalls zu achten ist, wenn geprüft wird, ob ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine Sanierung nach dem Prinzip „Sanieren oder Ausscheiden“ vorliegen. Die vom BGH selbst herangezogenen Besonderheiten des Einzelfalls sind gewichtig und selten. Eine Ausweitung dahingehend, dass niedrigere Hürden für die Annahme einer Ausnahme im Einzelfall ausreichen sollen, würde das Regel-Ausnahme-Prinzip umkehren. Dies war offenkundig vom BGH nicht beabsichtigt, wie auch die weitere Abgrenzungsentscheidung aufgezeigt hat. Entsprechend wurden die hier behandelten Zahlungsklagen der Fondsgesellschaften mit guten Argumenten abgewiesen. Allen Fällen gemein ist, dass keine besonderen Umstände vorlagen, die eine Ausnahme im Einzelfall begründen konnten. Vor einer simplifizierten und pauschalierten Anwendung von „Sanieren oder Ausscheiden“ kann daher nur gewarnt werden. Dies ist aber unproblematisch, da es mehr als genug zulässige Alternativmöglichkeiten für die Umsetzung einer etwaig nötigen Sanierung gibt.

Dieser Aufsatz stellt ausschnittsweise die Ansicht des Verfassers und den Überblick über einige, ausgewählte aktuelle Gerichtsentscheidungen dar und stellt keine Rechtsberatung dar und ersetzt diese nicht. Es wird daher keine Haftung für die Richtigkeit vorstehender Ausführungen übernommen. Die drei genannten Entscheidungen des LG Berlin wurden vom Verfasser erstritten. Herr Rechtsanwalt Dr. Sven Keusch, LL.M. betreut zu dem Thema „Sanieren oder Ausscheiden“ eine Vielzahl weiterer Verfahren, unter anderem auch eines am Bundesgerichtshof. Sollte Sie dieses Thema interessieren oder betreffen, so nehmen Sie einfach mit uns Kontakt auf.

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